En el marco de los estados de emergencia declarados por el Gobierno Nacional se ha discutido sobre la necesidad de adoptar medidas adicionales, en el ámbito del derecho del trabajo y de la seguridad social, que permitan mitigar los efectos de la pandemia en el mercado laboral y en el flujo de caja de los empleadores. Este ha sido uno de los puntos más complejos, porque la Constitución Política, en su artículo 215, prohíbe al Gobierno Nacional hacer uso de los decretos legislativos para “desmejorar los derechos sociales de los trabajadores”.

 

Esta prohibición no es caprichosa. Recordemos que el Código Sustantivo del Trabajo y el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en sus versiones originales, fueron adoptados por el Gobierno Nacional con ocasión de la figura del estado de excepción. Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al igual que el Protocolo de San Salvador, establecen un mandato de progresividad de los derechos sociales, que incluso debe observarse por el Congreso de la República en la expedición de leyes ordinarias. Así, como se explicó en otra oportunidad, una vez se ha alcanzado un determinado nivel de satisfacción de un derecho social, todo retroceso, en esta materia, debe juzgarse sospechoso desde la perspectiva constitucional.

 

A partir de estas premisas, frente a los estados de emergencia declarados a raíz de la covid-19, surgen, al menos, dos interrogantes que deberá resolver la Corte Constitucional al estudiar el posible carácter regresivo de los decretos legislativos 558, 568, 639, 677, 770, 771 y 815 del 2020, entre otros. En primer lugar, ¿qué constituye una desmejora de los derechos sociales de los trabajadores? En segundo lugar: ¿la prohibición contenida en el artículo 215 de la Constitución Política debe interpretarse como un mandato negativo absoluto o como una presunción de inconstitucionalidad prima facie que puede desvirtuarse cuando existan razones imperiosas y proporcionales? Conviene estudiar estos interrogantes, no sin antes advertir que los problemas de constitucionalidad de estos decretos no se reducen a su eventual carácter regresivo, pues es claro que es posible plantear serias dudas a propósito de su conexidad, motivación adecuada, proporcionalidad y carácter discriminatorio.

 

El desmejoramiento de los derechos sociales de los trabajadores

 

En relación con la primera pregunta, es necesario precisar, por una parte, qué se entiende por desmejorar los derechos sociales. En este sentido, la Corte Constitucional ha reiterado que todo desmejoramiento implica un retroceso en el nivel de satisfacción alcanzado por un determinado derecho social. A partir de las sentencias C-507 del 2008 y C-557 del 2009, entre otras, el Tribunal Constitucional ha señalado que una medida debe juzgarse regresiva, por desmejorar los derechos sociales, cuando restringe el ámbito sustantivo de protección del derecho, disminuye los recursos públicos destinados para su materialización o incrementa los requisitos para su acceso. Esta lista de hipótesis, apenas enunciativa, presupone un ejercicio de comparación entre el nivel de satisfacción alcanzado y su presunto retroceso. Por otro lado, en cuanto a los derechos sociales de los trabajadores, la Corte Constitucional ha reiterado que, en sus contenidos mínimos, estos son los consagrados en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política (sentencias C-038 del 2004 y C-536 del 2012).

 

Frente al contenido esencial del derecho a percibir una remuneración vital, mínima y proporcional, así como del derecho a la pensión de vejez, el Decreto 568 plantea un debate a raíz del impuesto solidario que grava los ingresos de algunos servidores públicos y de cuantiosas mesadas pensionales. Aunque la mayor parte de impuestos que gravan los ingresos de personas naturales recaen, indirectamente, en rentas de trabajo, el hecho generador de este tributo se relacione de forma directa y específica con los ingresos laborales y pensionales resulta problemático desde el punto de vista de su compatibilidad constitucional. Pese a ello, como el impuesto recae sobre ingresos superiores a los 10 millones de pesos, podría justificarse su constitucionalidad en el hecho de que, a priori, no se verían afectadas las remuneraciones vitales. Como complemento a esta consideración, las autoridades podrían hacer uso de excepciones de inconstitucionalidad para resolver algunos casos concretos en los que, pese a tener altos ingresos, el sujeto pasivo del tributo ve afectado su mínimo vital.

 

En cuanto al derecho al descanso, el Decreto 770 permite que empleadores y trabajadores acuerden la implementación de turnos sucesivos de trabajo, los cuales no pueden superar las 8 horas al día y las 36 horas a la semana (art. 4º). Igualmente, autoriza a que los empleadores y los trabajadores acuerden concentrar la jornada ordinaria de 48 horas a la semana en cuatro días, con una jornada máxima de 12 horas al día (art. 5º). Todo ello sin necesidad de reformar los reglamentos internos de trabajo. En este punto no existen mayores problemas de constitucionalidad, pues estas alternativas, en parte, ya se encuentran consagradas en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y no implican que se supere la jornada máxima de 48 horas a la semana.

 

Otro frente de discusión tiene que ver con las normas que autorizan modificar las fechas para hacer exigibles las prestaciones derivadas de algunos derechos. Ello ocurre con ocasión del Decreto 770, que permite a empleadores y trabajadores aplazar, hasta el 20 de diciembre del 2020, el pago de la primera prima del 2020 y los recargos nocturnos, dominicales y festivos que se causen con ocasión de la jornada de trabajo concentrada prevista en el artículo 5º. En el caso de la prima, el pago, incluso, puede diferirse en tres cuotas. Así, el Tribunal Constitucional deberá determinar si este tipo de autorizaciones afecta el núcleo esencial del derecho al trabajo remunerado o si implica, apenas, una modificación, consensuada, en el plazo de exigibilidad de estas acreencias. Podría argumentarse que no se desconoce el carácter irrenunciable de estos derechos por cuanto lo que se permite es que el empleador y el trabajador concerten la fecha de exigibilidad del pago, no su causación. Igualmente, podría argumentarse que ninguna de estas autorizaciones afecta el salario base del trabajador, por lo que derecho al mínimo vital se encontraría asegurado

 

Otro ámbito de discusión está relacionado con las medidas adoptadas en materia de seguridad social.

 

Frente al Decreto 558, el debate se centra en analizar si constituye una desmejora en los derechos sociales de los trabajadores la autorización para que los empleadores reduzcan el porcentaje de pago de los aportes a pensiones, teniendo en cuenta que esto incidirá negativamente en el cálculo de las mesadas que lleguen a superar el monto de un salario mínimo legal mensual vigente. Esta medida, que claramente busca aliviar el flujo de caja de los empleadores y que en ningún caso afecta las mesadas pensionales equivalentes a un salario mínimo, podría tener consecuencias negativas en los derechos pensionales de algunos trabajadores.

 

En el caso de los trabajadores pertenecientes al régimen de prima media y con ingresos superiores a un salario mínimo, no serán tenidas en cuenta las semanas cotizadas en abril y mayo del 2020, con lo cual no podrán acceder a una mayor tasa de reemplazo si pretenden acceder a una mesada pensional superior a un salario mínimo. En el caso de los trabajadores adscritos al régimen de ahorro individual, esta reducción comporta una disminución en el capital y en los rendimientos asociados a sus cuentas individuales, por lo que se verá afectada la modalidad pensional que elijan. No obstante, el hecho de que se preserven indemnes los derechos pensionales de los trabajadores que lleguen a pensionarse con una mesada pensional equivalente a un salario mínimo hace que el análisis de constitucionalidad incluya, como referente importante, el principio de solidaridad que gobierna las relaciones de trabajo.

 

En materia de seguridad social, otra inquietud de orden constitucional se genera a partir de la modificación que introduce el Decreto 770 sobre el beneficio de protección al cesante. Así, aunque es cierto que con esta norma se busca aumentar la cobertura del mecanismo previsto en el artículo 12 de la Ley 1636 del 2013, también lo es que el artículo 2º del Decreto 770 reduce de 6 a 3 meses su alcance temporal. Frente al eventual carácter regresivo de esta medida, no es claro cómo el aumento en el número de beneficiarios compensa, en un juicio de proporcionalidad, la reducción temporal del beneficio, más aún si se tiene en cuenta que los efectos negativos de la crisis se proyectan en el mediano plazo.

 

El alcance de la prohibición del artículo 215 de la Constitución Política

 

Si la Corte Constitucional encuentra que cualquiera de estas u otras medidas comporta un retroceso en los derechos sociales de los trabajadores, tendrá que asumir una posición frente al alcance hermenéutico de la prohibición contenida en el artículo 215 de la Constitución Política. Si se entiende que este artículo consagra una prohibición absoluta de desmejora de los derechos sociales de los trabajadores en el marco del estado de emergencia, las disposiciones normativas “retrogradas” serán declaradas inconstitucionales, sin consideración alguna sobre su necesidad y proporcionalidad. Una interpretación en esta dirección se desprende del artículo 50 de la Ley 137 de 1994 y del requisito de “no contradicción específica” que ha desarrollado la Corte Constitucional para evaluar los decretos legislativos (Sentencia C-466 de 2017). De este modo, como señala la Ley 137 de 1994, “en ningún caso” un decreto legislativo que comporte un retroceso en los derechos sociales de los trabajadores sería constitucionalmente aceptable. Una conclusión de esta naturaleza es razonable y deja a entreverse en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-179 de 1994 y C-226 de 2011), más aún, porque el estado de emergencia no elimina las potestades ordinarias en cabeza del Congreso de la República.

 

No obstante, esta prohibición, en apariencia tan rígida, pone en evidencia algunas dificultades en la capacidad de respuesta y adaptación del marco regulatorio frente a una crisis tan compleja como la generada por la covid-19. Como alternativa a esta concepción rígida de la prohibición contenida en el artículo 215 de la Constitución, podrían hacerse extensivas, y con mayor razón a los estados de emergencia, las interpretaciones que la Corte Constitucional ha fijado en torno al principio de progresividad de los derechos sociales en periodos ordinarios. De esta manera, la prohibición contenida en el artículo 215 podría interpretarse como una presunción de inconstitucionalidad prima facie y, por ende, desvirtuable cuando existan razones imperiosas y proporcionales, orientadas a conjurar la crisis, que justifiquen la desmejora de los derechos sociales de los trabajadores.

 

En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que, en periodos ordinarios, la presunción de regresividad puede desvirtuarse si, evidenciándose un retroceso en el nivel de satisfacción de un determinado derecho social, se justifica la razonabilidad y proporcionalidad de la medida regresiva (sentencias C-038 de 2004, C-428 de 2009, C-077 de 2017). En este sentido, la Corte Constitucional ha desarrollado el “test de no regresividad” o, más propiamente, el “test de proporcionalidad en materia de regresividad de derechos sociales”, como un instrumento metodológico para evaluar si una ley ordinaria e, incluso, si un decreto expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias (Sentencia C-744 de 2012) desconoce, arbitrariamente, el principio de progresividad y la prohibición general de no regresividad de los derechos sociales (sentencias C-931 de 2004, C-767 de 2014).

 

Finalmente, más allá de la posición que se asuma, conviene dejar dos interrogantes planteados. Por un lado: ¿es conveniente y constitucional mantener la prohibición del artículo 215 de la Constitución Política en términos absolutos cuando los indicadores de desempleo y de insolvencia empresarial apuntan hacia alzas inéditas en la historia de Colombia? Pero, por otra parte: ¿ayudaría a mejorar la capacidad de respuesta del país que esta prohibición se interprete como una presunción de inconstitucionalidad prima facie? El debate sobre la hermenéutica de la prohibición queda abierto al escrutinio de los expertos en derecho constitucional.

 

Fuente: https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/laboral-y-seguridad-social/estado-de-emergencia-y-derechos-sociales-de-los