“La sentencia sobre Uber marca un precedente”

En un fallo reciente, la Superintendencia de Industria y Comercio (Superindustria) estableció que Uber BV, Uber Technologies INC y Uber Colombia SAS incurrieron en actos de competencia desleal por violación de normas y desviación de clientela, al prestar irregularmente el servicio público individual de transporte.

En consecuencia, les ordenó cesar el acceso y la prestación del servicio de transporte individual de pasajeros, por medio de la aplicación Uber. Detrás de esa decisión se encuentra el abogado Nicolás Alviar Romero, quien representó a la empresa Cotech S. A., parte de este proceso, que se encuentra en apelación.

ÁMBITO JURÍDICO: ¿Cuáles son los alcances de la decisión de la Superindustria?

Nicolás Alviar Romero: El alcance de la sentencia es fundamental y marca un precedente dentro del Derecho de la Competencia, más específicamente en competencia desleal, porque no solo vincula a competidores en un mismo territorio, sino que también lo hace con Uber Technologies Inc (EE UU ), Uber BV (Holanda) y Uber Colombia SAS, toda vez que estas empresas, dice la sentencia, conjuntamente participan o prestan el servicio individual de pasajeros, con lo cual violan las normas especiales de este sector. De esta forma, obtienen una ventaja significativa y, por ende, incurren en los actos de competencia desleal referentes a violación de normas y desviación de la clientela, dispuestos en los artículos 8º y 18 de la Ley 256 de 1996. El alcance de este fallo es tan importante que vincula a la estructura de Uber a nivel mundial y, adicionalmente, emite una orden a las empresas de telecomunicaciones para que suspendan la transmisión de datos relacionada con Uber, lo que hace que la sentencia no solo sea una declaración abstracta, sino que logra darles efectividad a las pretensiones de la demanda y hacer que, en la práctica, se proteja al demandante.

Á. J.: ¿Qué efectos tiene el fallo?

N. A. R.: El fallo tiene efectos desde el mismo momento en que se notificó, es decir, el 20 de diciembre del 2019, y sus efectos son de obligatorio cumplimiento. Los demandados apelaron, pero lo cierto es que el recurso se concedió en efecto devolutivo por parte del juez, lo que significa, a la luz del numeral 2º del artículo 323 del Código General del Proceso, que la sentencia se debe cumplir de forma inmediata y acatar las obligaciones emanadas de ella.

De no suceder esto, posiblemente estaríamos frente a la conducta de fraude a resolución judicial consagrada en el artículo 454 del Código Penal. No obstante, considero que ninguna empresa por reconocida que sea puede apartarse de la orden de un juez a su conveniencia, porque, de ser así, y aceptarse por nuestras autoridades, estaríamos frente a un Estado fallido.

Á. J.: ¿Qué deben hacer los operadores frente a esta decisión?

N. A. R.: De igual forma que a Uber, el juez impuso unas órdenes y obligaciones a las empresas de telecomunicaciones consistentes en la suspensión de la transmisión de datos relacionada con la plataforma Uber. Es decir, las empresas están obligadas a cumplir el mandato del juez, por lo que deberán acatar la orden, so pena de que también se puedan ver posiblemente inmersas en el delito de fraude a resolución judicial por abstenerse o inobservar las obligaciones impuestas. Para ello, deberán cumplir, en un término de 30 días, contados desde la fecha de notificación.

De ninguna manera, las empresas de telecomunicaciones deberán esperar la decisión del tribunal, en la medida en que, como se mencionó, el recurso de apelación se concedió en efecto devolutivo.

Á. J.: ¿Otras plataformas similares serán demandadas por su despacho?

N. A. R.: Sí, ya hemos recibido otros encargos para iniciar el proceso en contra de otras plataformas similares a Uber. Pero lo importante, y quiero insistir en eso, es que este es un caso histórico en el Derecho de la Competencia en Colombia y en algunos países en donde la regulación de la libre competencia es bastante similar a la colombiana. No solo logramos demostrar unos actos de competencia desleal vinculando empresas extranjeras que ejecutan estos por medio de aplicaciones tecnológicas, sino que también logramos que la sentencia sea un hito en esta materia, sugerible como caso de estudio para todo aquel que esté relacionado con el Derecho de la Competencia y, especialmente, con la competencia desleal.

Á. J.: ¿Colombia está en deuda en materia de regulación de estas plataformas tecnológicas?

N. A. R.: Considero que existe una confusión entre dos conceptos diferentes, pero complementarios. El primero es el referente a la regulación de algunas actividades económicas que por su impacto social deben tener una intervención del Estado de acuerdo con el principio constitucional de la libertad de empresa. Y el segundo es la regulación de plataformas tecnológicas por medio de las cuales se comercializan productos o servicios que pertenecen a un mercado necesariamente regulado por el Estado, como lo es en este caso el sector transporte.

Con esto lo que quiero explicar es que independientemente del medio que se utilice para ofrecer determinado producto o servicio, bien sea por medios tecnológicos o tradicionales, existen actividades económicas que por su impacto en el conglomerado deben tener una regulación, como ocurre en el sector transporte. De ninguna manera se puede violentar una norma regulatoria de cierta actividad económica bajo el pretexto de que la misma se desarrolla por medios tecnológicos, una actividad no deja ser ilegal ni reduce su ilegalidad por el hecho de realizarse mediante medios tecnológicos, como ocurrió en este caso por parte de Uber, que presta servicios de transporte individual de pasajeros en vehículos particulares, no está habilitada como empresa de transporte y no respeta las tarifas establecidas, lo que lógicamente hace que la actividad de fondo sea una violación normativa.

Es decir, no creo que se esté en deuda de regular las plataformas o aplicaciones, dado que estas son solo un instrumento para brindar un servicio o producto al consumidor y, por ser un simple mecanismo de comercialización, lo que se debe regular y observar con detenimiento es que la actividad comercial detrás de una aplicación tenga carácter de legalidad y respete el ordenamiento jurídico.

Á. J.: ¿Qué opina del concepto del viceministro de Creatividad y Economía Naranja, Felipe Buitrago, en el que señala que Uber no es economía naranja?

N. A. R.: Comparto esta idea, ya que las empresas que se podrían cobijar o catalogar como pertenecientes al régimen de la economía naranja son aquellas que generan valor en sus bienes y servicios bajo el desarrollo de la propiedad intelectual. Hay que recordar que Uber es una empresa de transporte como ya lo catalogó el juez del proceso de competencia desleal y, adicionalmente, la entidad que vigila y regula el sector transporte, como lo es la Superintendencia de Puertos y Transporte. Por eso, se puede concluir que el ofrecer servicios de transporte por medio de plataformas equivalentes a las que ya tenían las empresas de transporte no solo no goza de innovación, sino que en ningún aspecto se enmarca como un servicio fundamentado en derechos de Propiedad Intelectual. Es simplemente un servicio de transporte.

Á. J.: ¿Existe tensión entre derechos como la libre empresa, la libre competencia y la neutralidad de la red?

N. A. R.: En mi concepto, no. El principio de neutralidad de la red se refiere a tratar todo tráfico de datos por igual. Es un desarrollo del principio de igualdad legal o material, lo que no significa que dicha igualdad no pueda ser regulada en los casos en que el interés social así lo requiera, tal como lo ordena el artículo 333 de la Constitución. Es decir, el trato igualitario de todos los datos se traduce en no discriminar o preferir por cualquier actor regulatorio el flujo de información en internet, lo que no se puede confundir con que el Estado o los jueces no puedan tomar decisiones sobre aplicaciones o información que circula en la red cuando estas conlleven actividades contrarias a normas internas y sean abiertamente violatorias de nuestra legislación. En otras palabras, no por el hecho de ser información y datos que viajan a través de la red de internet quiere decir que los jueces no pueden aplicar las normas para decidir si se trata de una actividad contraria a derecho, como lo fue en el caso de Uber, donde esta última claramente ejecutó actos de competencia desleal previstos de la Ley 256 de 1996.

Á. J.: ¿Otras plataformas similares serán demandadas por su despacho?

N. A. R.: Sí, ya hemos recibido los encargos por parte de Cotech-Taxis Libres, para iniciar el proceso en contra de otras plataformas similares a Uber.

Nicolás Alviar Romero

Estudios realizados: es abogado de la Universidad de la Sabana y especialista en Derecho de los Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes. En esta última institución, cursa una Maestría en Derecho Privado.

Cargos desempeñados: su vida laboral se ha desarrollado en el ejercicio de la profesión como litigante y gerente de la firma de abogados que representa, en donde dirige un equipo de 21 personas, entre abogados, auxiliares y personal administrativo.

Ocupación actual: Director General de la firma Alviar González Tolosa Abogados SAS.

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