Andrés Guzmán Caballero

 

Director de la Maestría en TIC de la Universidad Sergio Arboleda

 

@andresguzm

 

El Derecho Probatorio es, sin más, la mayor aproximación a lo más íntimo del ser humano dentro del proceso judicial, siendo innegable que hoy en día nuestras conversaciones, relaciones, recuerdos y hasta cada paso que damos quedan registrados en los teléfonos móviles, gracias al avance imparable de la tecnología.

 

Tengamos en cuenta que solo WhatsApp tiene más de mil millones de usuarios en todo el mundo y que cada día se envían más de 42.000 millones de mensajes a través de esta plataforma, sin contar con aquellos compartidos por WhatsApp Bussines, aplicación que ahora usan las compañías para generar toda clase de relaciones con sus clientes.

 

En este panorama, es un hecho que miles de mensajes de texto compartidos por allí, más allá de las conversaciones cotidianas, pueden corresponder a temas sensibles como detalles de complejos procesos judiciales, negociaciones corporativas o investigación de todo tipo de delitos e, incluso, de asuntos de protección del consumidor y hasta de divorcios, que quedan en la memoria de los teléfonos. Pero, ¿realmente pueden estos ser considerados plenas pruebas?, ¿pueden estos recaudarse, presentarse y valorarse como parte de un proceso?

 

Esta es una constante inquietud de jueces, fiscales y juristas en todas las ramas del Derecho, más aún cuando, según una estadística presentada en un reciente estudio de la firma de comunicación digital LOOR del año 2019, en un muestreo de más de 10.000 procesos determinó que en 6 de cada 10 procesos judiciales, se presentan evidencias digitales como correos electrónicos, archivos, fotografías, páginas web y mensajes de sistemas como WhatsApp.

 

Regulación local

 

Al respecto, Colombia tiene una regulación acorde con el estándar mundial frente a la presentación en procesos judiciales de mensajes de datos, basado en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Comercio Electrónico que adoptamos con la Ley 527 de 1999 y que, de forma transversal, se aplica a todas las jurisdicciones.

 

En esta dirección, en la Sentencia C-604 del 2016, la Corte Constitucional estableció que la validez probatoria de estos mensajes está sujeta a la existencia de tres requisitos que deben coexistir: “Debido a que la norma hace referencia a la incorporación de verdaderos mensajes de datos como pruebas al proceso, su introducción a la actuación presupone los ‘equivalentes funcionales’, a los que se hizo referencia con anterioridad, previstos en los artículos 6º, 7º y 8º de la Ley 527 de 1999, que reemplazan la exigencia escritural del documento, la necesidad de la firma y la obligación de su aportación en original” .

 

En la práctica, el requisito legal es que, en primer lugar, el archivo se pueda abrir, es decir que podamos ver tanto su contenido como sus metadatos; en segundo lugar, es requisito que exista una firma electrónica del documento que cumpla con los parámetros establecidos en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 del 2012. Finalmente, que el documento sea original, es decir que exista una garantía confiable de que se ha preservado en su formato original, esto de conformidad con las mejores prácticas internacionales (ISO 27037) que obligan a la existencia de un código HASH, más la evidencia de la fecha y hora del recaudo que, hoy, incluso, están en nuestro manual de cadena de custodia.

 

Ahora bien, frente al tema de la valoración de los mensajes de datos como pruebas en el proceso, la Ley 527 de 1999 lo regula explícitamente en su artículo 11, en el que, además de la sana crítica, obliga al juez a revisar en cada caso la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje. Así mismo, debe revisarse la confiabilidad de la manera como se haya conservado la integridad de la información y la forma en que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente.

 

Fallo constitucional

 

Al respecto, un reciente fallo de tutela de la Corte Constitucional, y frente a varios mensajes de WhatsApp que fueron presentados como “pantallazos” resaltó: “Las capturas de pantalla impresas, no son prueba electrónica, sino una mera representación física materializada de soporte en papel de un hecho acaecido en el mundo virtual…”.

 

El fallo también afirma: “… reiteramos, que esa copia no es el documento electrónico original generado a través de la plataforma de mensajería, sino una simple reproducción del mismo (carente de metadatos), que por más que permita entrever la ocurrencia de aquellos sucesos invocados, no causa, per se, la necesaria convicción como para tener a estos por ocurridos”.

 

Y advierte: “En este sentido, tampoco se podrá establecer la integridad del documento (es decir, que el mismo no fue alterado por la parte, o por terceros), o asegurar su necesaria preservación a los efectos de ser peritado con posterioridad”. Con esto, se concluye que teniendo en cuenta que dichos pantallazos pueden ser fácilmente manipulables y que esta manipulación se puede hacer incluso sin mayores conocimientos técnicos minimizando así el derecho de contradicción, se deben valorar tan solo como prueba indiciaria.

 

De esta sentencia, cabe resaltar la conclusión de la Corte: “Sobre el tema de la autenticidad, los escritos especializados realzan que no puede desconocerse la posibilidad de que mediante un software de edición o un archivo digital, se puedan hacer alteraciones o supresiones, de ahí el valor suasorio atenuado que el juzgador debe reconocerle a estos elementos, de tal manera que tomándolos como indicios, los analice de forma conjunta con los demás medios de prueba”.

 

Frente a esto, es de resaltar que existen múltiples plataformas de edición y hasta confección de pantallazos de WhatsApp, por ejemplo https://www.fakewhats.com/generator, en la que, de manera muy fácil, se pueden simular los íconos del operador y de la batería que aparecen en la parte superior de la pantalla de un móvil y, claro, los mensajes en toda su dimensión.

 

Finalmente, es importante destacar que hoy la única forma de poder presentar un mensaje de WhatsApp íntegro es acudiendo a los servicios de un laboratorio de informática forense certificado, en donde profesionales especializados en seguridad de la información tienen la capacidad de extraer y asegurar los chats de tal forma que se puedan controvertir y hacer toda su trazabilidad, sin dejar de ser por su naturaleza una prueba documental.

 

https://www.ambitojuridico.com/noticias/mercantil-propiedad-intelectual-y-arbitraje/pantallazos-de-whatsapp-admitidos-o-rechazados