Configuración actual del delito de lavado de activos: ¿una nueva dogmática penal?

La clásica división bipartita de delitos y contravenciones en el sistema punitivo colombiano ha desaparecido. Hoy, por cuenta de la redacción de la ley penal (C. P., art. 323), y las decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se ha permitido el ingreso de una nueva categoría dogmática que se denomina “actividades”. Así, pues, se puede hablar de que las conductas punibles son el delito, la actividad y la contravención, como se explica a continuación.

El lavado de activos es la segunda etapa en la comisión de los delitos; es la forma en que se busca darle apariencia de legalidad al producto económico del delito. La sanción, pues, debe ser severa y el empeño del Estado en combatirla no debe dejar espacios en blanco.

Colombia tiene, como debe ser, una generosa regulación penal en la materia, junto con las muchas regulaciones administrativas, entre ellas, el artículo 323 del Código Penal. Para sancionar esta conducta, dicho artículo prevé una cantidad importante de verbos rectores y un sinnúmero de “delitos fuente”, como se le llama al delito cometido y del cual se obtienen las ganancias ilícitas que luego se blanquearán.

La tesis central de este documento es que el “eficientismo” judicial en la lucha contra el lavado de activos ha conducido a la creación de una nueva figura dogmática llamada actividad, lo que, de paso, ha aligerado la carga que tiene la Fiscalía de desvirtuar la presunción de inocencia.

Con el pretexto de hacer efectiva la lucha contra el blanqueo de capitales, el delito fuente dejó de ser tratado como tal, como delito, para ser tratado como “actividad”. Este cambio no es mínimo, ni mucho menos, pues, para predicar la existencia de la categoría dogmática de delito, es necesario probar los elementos de este (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), en tanto que, para probar la existencia de la actividad, solo bastan las inferencias. No es lo mismo, pues son estándares diferentes.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido desde hace tiempo (Sent., 23174, nov. 28/07) que el delito subyacente no se debe probar: basta con que se infiera la existencia del mismo. Con esta jurisprudencia, que ya es postura pacífica, ha abierto la puerta para que no se pruebe la existencia de un delito, pero se condene. Esta pirueta dogmática se logró gracias al cambio de una palabra: ya no se habla de delito sino de actividad.

Categorías jurídico-dogmáticas

¿Dónde está la confusión? El conflicto radica en que delito y actividad, en el caso del lavado de activos, tienen los mismos nombres, pero son categorías jurídico-dogmáticas distintas. Se hace necesario revisar, nuevamente, el artículo 323 del Código Penal, el cual señala que el blanqueo se efectúa por parte de quien quiera darle apariencia de legalidad a las ganancias obtenidas mediante la comisión de ciertas “actividades” y, para nombrarlas, echa mano del nombre de los delitos. Así, por ejemplo, la expresión “extorsión” corresponde al delito del que trata el artículo 244 del mismo código y, también, a la actividad que se contempla como fuente del lavado de capitales en el artículo bajo estudio.

Puede decirse que se usa un mismo nombre para dos aspectos distintos. Esta nueva categoría, la de actividad, si bien coincidente con el nombre de los delitos, es mucho menos exigente desde el punto de vista probatorio que los delitos e incluso que las contravenciones.

Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema no dejan mentir: el Radicado 46673 SP17909-2017 del 1º de noviembre del 2017 –que reitera el Radicado 40120 SP282-2017 del 18 de enero del 2017– señaló que, para probar la existencia del “delito” subyacente, solamente se requiere “una mera inferencia por parte de los juzgadores …”.

¡Quién iba a pensar que sería más exigente la prueba de una contravención (por ejemplo, conducir bajo los efectos del licor) que la prueba requerida para probar una actividad subyacente al delito de lavado de activos!

Estas conclusiones llevan, obligatoriamente, a preguntarse si este nuevo sistema de responsabilidad resguarda y respeta las garantías de los ciudadanos. Desde luego, la respuesta es no. La batalla contra el blanqueo de dinero no puede ser pretexto para el maltrato de los derechos de los ciudadanos, aligerando la carga que sobre la Fiscalía recae en punto de revertir la presunción de inocencia. Mucho menos se debe permitir modificar la clásica dogmática del delito.

La batalla, que se va perdiendo contra el narcotráfico y sus enormes ganancias debe darse con la legalidad en una mano y el respeto por la juridicidad en la otra.

Al paso que vamos, no es de extrañar que al ciudadano se le exija que pruebe el origen lícito de sus bienes, como en efecto se dijo en el Radicado 23174 de noviembre del 2007: “Basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente ‘una decisión judicial en firme’”, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos.

¿Se ha llegado a la presunción de culpabilidad en el delito de lavado de activos?