Las garantías de seriedad de la oferta, entendidas como el negocio jurídico en virtud del cual se dota de seguridad el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los proponentes con la presentación de su oferta, se encuentran establecida en el ordenamiento jurídico vigente, por la enunciación que para el efecto hiciere el numeral 12 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, el cual dispuso: “Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del termino que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta (…)”
El contenido normativo referido, a su turno, fue ampliado por el artículo 7 de la ley 1150 de 2007, en el sentido de indicar cuales son los tipos de garantías que pueden presentarse para abonar la seriedad del ofrecimiento, señalando para el efecto: las pólizas expedidas por compañías de seguros autorizadas, las garantías bancarias, y los demás mecanismos de cobertura del riesgo.
Por lo anterior y en virtud del principio de selección objetiva, este requisito, es considerado como un factor habilitante de los oferentes, pues su falta de acreditación genera el rechazo de la propuesta, según lo refiere el aparte in fine del numeral 7.1 del artículo 7 del decreto 4828 de 2008, que establece: “La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta será causal de rechazo de esta última”. Luego entonces se pregunta: ¿Qué ocurre cuando el oferente cumple con el deber de presentar una póliza de garantía que avale la seriedad de su oferta, pero esta no cumple con el lleno de los requisitos legalmente establecidos para ser tenida en cuenta?
Para dar respuesta al interrogante planteado, deberán identificarse en primer lugar, los elementos mínimos que deben cumplir las pólizas que garantizan el ofrecimiento realizado, para luego entrar a estudiar las reglas de subsanabilidad que le son aplicables.
En éste orden de ideas, las pólizas de seriedad de la oferta, deberán cumplir, mínimo con los siguientes requisitos: El valor de esta garantía no podrá ser inferior al diez por ciento (10%) del monto de las propuestas o del presupuesto oficial estimado, según se establezca en los pliegos de condiciones. Su vigencia se extenderá desde el momento de la presentación de la oferta hasta la aprobación de la garantía que ampara los riesgos propios de la etapa contractual. Cuando el ofrecimiento sea presentado por un proponente plural bajo la figura de Unión Temporal, Consorcio o Contrato de Asociación Futura, la garantía deberá ser otorgada por todos los integrantes del proponente plural. La razón o denominación social del asegurador. Nombre e identificación clara del Tomador. Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador. La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago. Y demás que establezcan los pliegos de condiciones.
Ahora bien, la ley 1150 de 2007, dispone como regla general para subsanar la ausencia de requisitos o documentos necesarios para la futura contratación, que éstos, puedan ser solicitados por la entidad contratante hasta el momento de la adjudicación, siempre y cuando no se afecte con ello la “asignación de puntaje”[1].
Con todo, la entidad no podrá permitir que se subsane la falta de capacidad con que se presentó la oferta, ni permitir que se acrediten hechos o situaciones ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.
Finalmente, puede concluirse que la póliza que garantiza la seriedad de la oferta, es un requisito habilitante, que ante su falta de acreditación genera por virtud de la ley el rechazo de la propuesta; no obstante si ésta es presentada con algunos defectos de forma, podrá ser subsanada en aplicación del principio rector de primacía de lo sustancial sobre lo formal, aunado al hecho que no es considerado como un elemento que permita efectuar algún tipo de ponderación, pues no otorga puntaje.
[1] Entiende el Consejo de Estado que “los factores como la experiencia y la capacidad financiera, jurídica y de organización de los proponentes se definen como “requisitos habilitantes” que no otorgan puntaje, y por tanto, deben considerarse bajo el criterio de admisión o rechazo, los cuales sólo son susceptibles de verificación por la Cámara de Comercio. (CONSEJO DE ESTADO-SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILC.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo 20 de mayo de 2010. Radicación No. 1.992).
