El Gobierno Nacional, en atención a los diferentes actos de corrupción que han sido develados a la opinión pública por parte de los medios de comunicación, y en los que han participado inclusive figuras del orden nacional, promulgó el 12 de julio de 2011 la ley 1474, la cual, tiene por objeto fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.
Esta norma, que introduce (entre otras) reformas a la legislación Penal y Disciplinaria, modifica en igual medida y de manera certera, algunos apartes del Estatuto General de la Contratación Estatal, regulando aspectos de gran importancia (como lo son el tema de los anticipos, contratos interadministrativos, contratación de mínima cuantía) los cuales serán analizados a lo largo de estas líneas.
Hoy por hoy, el manejo inadecuado que se está dando a los anticipos (entendidos como aquellas sumas de dinero que la entidad contratante entrega al contratista para que los destine de manera específica a la ejecución del contrato y que en ningún caso ingresan a su patrimonio), es quizás el tema más álgido en materia de contratación estatal, pues la falta rigor en el deber de vigilancia que a su turno tiene quienes ejercen estas potestades (Interventorías, Supervisores de Contratos, Órganos de Control, etc.), permiten que estos recursos (que se insisten son públicos), sean invertidos por los contratistas en aspectos que no tienen si quiera, relación indirecta con la ejecución del objeto contratado. Por ello, el artículo 91 de la legislación que se analiza, prevé que los recursos dados a los contratistas bajo este título (en los contratos de obra, concesión, salud y en general aquellos adjudicados mediante licitación pública), deberán ser administrados por una fiducia o constituirse con ellos un patrimonio autónomo. Los contratos interadministrativos a su turno, han venido siendo empleados por algunas entidades estatales, para burlar las normas especiales que frente a las modalidades de selección contemplaba el estatuto de contratación estatal. Así, los contratos de consultoría, que debían ser adjudicados una vez culminado el concurso de méritos respectivo, estaban siendo celebrados de manera directa con Instituciones de Educación Superior, por encontrarse inmersas en las causales de ese tipo de contratación según lo establecía el art. 78 decreto 2474 de 2008.
Ahora bien, para poner fin a esa práctica, el artículo 92 del “Nuevo Estatuto Anticorrupción”, dispuso que los contratos celebrados con instituciones de educación superior o empresas de economía mixta con participación mayoritaria del estado, podrán ser ejecutados por aquellas, siempre que participen en los procesos de licitación pública o selección abreviada según corresponda y sean en todo caso, favorecidos con el resultado del mismo.
Igualmente, con la entrada en vigencia de la ley 1474 de 2011, se establece una quinta modalidad de selección de contratistas, denominada “mínima cuantía, con la cual se pretende revestir de garantías todos aquellos contratos celebrados por las entidades públicas cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de su menor cuantía, en la medida en que se crea un proceso de selección “abreviadisimo” que está amparado por los principios que rigen la actividad contractual del estado (y en especial el de la publicidad, pues ahora se requiere de la publicación de una invitación en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública-SECOP para la realización de este tipo de contratos).
Con todo, valga decir que se ve con buenos ojos, las modificaciones introducidas en esta materia por el nuevo estatuto que se analiza, las cuales de seguro lograrán reducir en un porcentaje interesante, los índices de corrupción que desde el ámbito de la contratación pública se estaban presentando, pero que se insiste, no los suprimirá del todo, pues en la medida en que se regula la minucia se pierde el sentir del derecho mismo, cual es la producción de normas proveídas con una gama importante de principios. Quiere con ello decirse que la problemática trasciende el ámbito normativo para convertirse en un aspecto ideológico y sociológico, por lo que debe crearse en quienes colaboran con el cumplimiento de los fines del estado (servidores públicos y contratistas) una cultura no solo por el buen manejo de los recursos públicos, sino en general, por el respeto al ordenamiento jurídico.
1 Son por naturaleza sumas de dineros otorgadas para el cumplimiento de una obligación de hacer.
2 “Las entidades señaladas en el artículo 2° de la Ley 80 de 1993 celebrarán directamente contratos entre ellas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora”.
3 Recuérdese, cómo la ley 1150 de 2007, en desarrollo del principio de transparencia, contemplaba solamente cuatro modalidades de selección (Licitación Pública, Contratación Directa, Selección Abreviada y Concurso de Méritos).
4 Cuyo procedimiento valga acotar, se encuentra regulado actualmente por el decreto 2516 de 2011.
5 Ocurría en la práctica contractual –anterior a la entrada en vigencia el estatuto anticorrupción que se analiza- que la publicidad de este tipo de procesos, estaba dada con la divulgación de la información que para el efecto hicieren las entidades contratantes en su portal web, lo que limitaba desde todo punto de vista, los intereses y la participación de un grupo interesante de oferentes que no acudían al proceso de selección, por desconocimiento del mismo; transgrediéndose en muchos casos el principio de la selección objetiva, pues no se escogía la mejor oferta presentada a la administración, sino la “única que se presentaba”.
