Contrato de Prestación de Servicios

Los Contratos de Prestación de Servicios[1], al igual que la gran mayoría[2] de negocios jurídicos que celebran las entidades públicas (con el ánimo de cometer los fines de la contratación estatal [el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines]), tienen el carácter de onerosos, razón por la cual recobran, para efectos del presente escrito, gran importancia los aspectos relacionados con su remuneración y forma de pago.

En cuanto a la remuneración de los contratos de prestación de servicios se refiere, valga acotar que, en virtud del principio de la autonomía de voluntad de las partes, éstas tienen total libertad para pactar la contraprestación que habrá de recibir el colaborador de la administración; no obstante dicha libertad o autonomía en la fijación de la remuneración mencionada, no es absoluta, pues habrán de respetarse en todo caso, las reglas que versan sobre los aspectos Presupuestales y las normas especiales y/o generales que regulan la materia[3]; es decir, resulta imperioso el respeto y el acatamiento de las reglas que rigen este aspecto preponderante del contrato.

Así, encontramos la reciente introducción hecha a nuestro ordenamiento jurídico de las reglas que habrán de seguirse (con la entrada en vigencia del decreto 2785 del 4 de agosto de 2011) para el pago de la remuneración pactada en los contratos de prestación de servicios; aspectos estos que aun cuando en principio pudieren parecer totalmente novedosos, lo cierto es que parte de ellos datan de antaño en nuestro sistema jurídico, al tiempo que los otros (debe reconocerse) se hacían necesarios en cuanto a su inclusión.

Así, indica el artículo 1 del mencionado decreto que: “Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales calificados con personas naturales, o jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma continua para atender asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad” [negrilla fuera de texto]. Dicha norma prima facie, permite entender que no pueden existir contratos de prestación de servicios calificados, cuyo valor mensual sea superior a la remuneración mensual recibida por el jefe de la respectiva entidad; no obstante, a renglón seguido habilita la norma en estudio, la contratación de servicios altamente calificados cuya remuneración puede superar el monto antes mencionado, cuando el sentir de la norma indica: “De manera excepcional, para aquellos eventos en los que se requiera contratar servicios altamente calificados, podrán pactarse honorarios superiores a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, los cuales no podrán exceder del valor total mensual de remuneración del jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y para fiscales a cargo del empleador”.

Surgen de esta manera las siguientes inquietudes: ¿qué tipo de actividades pueden ser consideradas como de “servicios altamente calificados” al amparo de lo dispuesto en dicha norma?, y ¿cuáles serán los factores que componen la remuneración del jefe de la entidad que podrán ser tenidos en cuenta para efectos de determinar el monto máximo de la contraprestación que puede recibir el contratista en este tipo de contratos?, sobre estos aspectos, ya ahondaremos más adelante, entre tanto, veamos lo que indicaba la normatividad primigenia u originaria de la situación jurídica que se analiza:

Se hace referencia a las disposiciones previstas en el artículo 4 del decreto 1737 del 21 de agosto  1998 que señalaba:

“Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales calificados con personas naturales y jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma continua para asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad PARAGRAFO. Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a éste en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales.”

Nótese, como el texto transcrito en el aparte superior, no contiene la salvedad o excepción hecha por el decreto 2785 de 2011 relacionada la remuneración de los contratos de prestación de servicios altamente calificados. Para la norma derogada, era indiferente tal situación, y bajo su imperio, podrían contratarse servicios realmente especiales y complejos en cuantía equivalente o similar, a aquella prevista para contratos de prestación de servicios cuyas actividades fueran meramente operativas o técnicas y que no requirieran de conocimientos especializados. En este sentido, si resulta novedosa la ampliación que hace la nueva legislación, no obstante se insiste, lo que no es nuevo, es la prohibición de pactar remuneraciones en contratos de prestación de servicios que superen la asignación mensual del jefe de la entidad, lo cual, tal y como quedo evidenciado atrás, viene de antaño.

En cuanto a los interrogantes planteados se tiene: ¿Qué tipo de actividades pueden ser consideradas como de “servicios altamente calificados” al amparo de lo dispuesto en dicha norma? Pues bien, sea lo primero señalar, que existen dos tipos de servicios que dependiendo su grado de complejidad, pueden ser enmarcados como: i) servicios técnicos (o calificados) y ii) servicios altamente calificados. Los primeros, están comprendidos dentro del concepto de “remuneración de servicios técnicos” desarrollado en el Decreto de Liquidación del Presupuesto General de la Nación, en tanto que los segundos, serán “aquellos requeridos en situaciones de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle”.

Estas definiciones (traídas de la norma en examen, es decir el artículo 1 del Decreto 2785 de 2011), lo que hacen es facultar al servidor púbico que representa los intereses generales de la entidad contratante, para que de manera subjetiva y a su “sabio entender”, califique y/o clasifique la prestación del servicio a contratar en uno u otro grupo, siendo ésta una actuación en cierto modo “peligrosista y arbitraria”, en el entendido en que: lo que para dicho servidor puede tratarse de una actividad con un grado mayor de complejidad o detalle, para el garante o supervisor de la actividad contractual (en un muy mal ejemplo) podría no serlo, dando ello lugar al inicio de un eventual proceso disciplinario con consecuencias patrimoniales y/o punibles para dicho funcionario en el peor de los casos. Así, la entidad pública que requiera de la prestación de servicios altamente calificados, deberá en todo caso y por conducto de su representante legal: 1. Justificar la necesidad del servicio personal altamente calificado. 2. Indicar las características y calidades específicas, altamente calificadas, que reúne el contratista para la ejecución del contrato, y 3. Determinar las características de los productos y/o servicios que se espera obtener.

En cuanto al segundo cuestionamiento, referente a ¿cuáles serán los factores que componen la remuneración del jefe de la entidad que podrán ser tenidos en cuenta para efectos de determinar el monto máximo de la contraprestación a que tiene derecho el contratista en este tipo de contratos?, tenemos que la respuesta varía dependiendo el grado de complejidad y detalle de la actividad a contratar. Así, si se trata de contratos de prestación de servicios técnicos, el monto máximo de la remuneración pactada, será hasta por el valor de la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, sin incluir factores prestacionales; al tiempo que si se trata de contratos de prestación de servicios altamente calificados, la remuneración pactada no podrá superar la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, incluyendo factores prestacionales[4].

Con todo, obsérvese cómo la norma bajo examen, exige, para efectos que resulten aplicables las restricciones estudiadas, que con los contratos de prestación de servicios se atiendan en forma continua los asuntos propios de la respectiva entidad, luego quiere ello decir, que si se contrata la prestación de servicios de manera temporal o discontinua, las limitaciones a la remuneración de que trata la norma en comento, podrían no tener cabida; existe en tal sentido, un vacío normativo que conllevaría eventualmente a que desnaturalice la figura restrictiva que pretendía implementarse.

Otro aspecto importante a considerar, es la forma en que habrá de realizarse el pago de la remuneración prevista, pues faculta el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, a que se pacten en los contratos estatales, el pago anticipado y la entrega de anticipos, cuyo monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Al respecto, señala la doctrina, que debido a la naturaleza y características de los contratos de prestación de servicios, podrán pactarse en estos anticipos (entendidos como préstamos para la ejecución del contrato) y no pagos anticipados (pues se dice que estos últimos, son propios de los contratos de ejecución instantánea)[5]. Esta posición es compartida plenamente, habida cuenta de la destinación que debe darse a los recursos con que pretende financiarse la ejecución del contrato, pues estos en todo caso y bajo la tesis propuesta, continúan siendo dineros públicos, que ante una eventual destinación indebida, generaría sanciones (inclusive) de tipo penal, por abuso de confianza calificado.

De lo expuesto se tiene a modo de conclusión, que no resultan del todo novedosas las previsiones normativas contenidas en el decreto  2785 de 2011 pues tal y como quedó demostrado, la norma primigenia, no ha sufrido grandes cambios sustanciales en cuanto a la esencia de su restricción, no obstante se aplaude la diferenciación que se hizo en cuanto a la remuneración de los contratos de prestación de servicios altamente calificados, sin embargo se aprecia con cierto grado de desconfianza el alto grado de subjetividad que debe mediar en cuanto a la calificación de las actividades a contratar se refiere.